代驾侵权案件是最近几年出现的新类型案件，本文通过裁判文书网关键词“代驾”搜索一词，查找出近几年黑龙江省出现的代驾产生的侵权纠纷，概括代驾侵权行为的类型，通过分析形成原因、行为性质以及侵权责任主体，最后归纳出代驾侵权责任承担方式，以期减少代驾行为产生的民事纠纷。
一、数据分析：酒后代驾侵权现象逐年增长
随着我国经济社会发展的不断深入以及人们日益增长的物质生活的需求，全民汽车的时代已经到来，市区几乎每家每户都有一辆汽车作为代步工具。国家立法也对酒驾进行了更为严厉的规定。在全国人大常委会审议的刑法修正案（八）草案中， “将醉酒驾车、飙车等危险驾驶定为犯罪”，特别规定了对酒驾行为的严厉处罚，这些规定使得我国的代驾行业迅速兴起。与此同时，因代驾行为引起侵权责任赔偿案件也呈逐年增长的态势。
代驾侵权案件逐渐成为人民法院民事审判案件中的新类型案件，案件数量也在呈逐年高速增长的态势，在北上广等发达城市尤为突出。在黑龙江省各城市也相继出现了代驾侵权这类新类型案件。本文将以黑龙江省这类案件为蓝本进行分析。
近两年，黑龙江省出现代驾侵权一审案件共计24件。主要存在以下几种类型（详见图标2）：
1.有偿代驾。有偿代驾是指由于一些特殊原因，机动车的车主自己不能驾车前往目的地，便寻找一 名专业的服务者代替车主驾驶其机动车并将其送到车主指定的地点，进而获取一定费用的行为。当前社会主要存在以下三种有偿代驾的形式：（1）机动车车主因故不能自己驾驶车辆，便打电话给专门的代驾公司，双方达成书面协议或者口头合意，由此代驾公司派遣本单位的工作人员为车主提供代驾服务，此类型侵权案件共计12件；（2）酒店、宾馆等服务单位为在自己的经营场所消费的顾客提供的附带服务。此种服务究其实质，与专门的代驾公司属于同一种方式，这类服务单位的经营范围不包括代驾业务，但是由于法律、法规没有明确的禁止性规定，服务单位几乎都把代驾业务默认为服务机构提供的服务。[ 杨立新、王毅纯：《机动车代驾交通事故侵权责任研究》，法学论坛，2015-7（4）：第85页。]此类型案件虽然经常出现在大众视野，但由于酒店管理适当，目前仅有1件此类型的侵权案件。（3）个人从事代驾工作，提供代驾服务，并收取代驾费用将车主送至指定目的地。这种形式在我国比较常见，但是由于这种形式基本上为口头达成的协议，合同性质存在委托合同还是承揽合同的争议。此类型侵权案件共有7件。
2.无偿代驾。在现实生活中，无偿代驾主要发生在亲朋好友间，机动车车主喝完酒之后，基于对醉酒驾驶的法律认知，会招呼亲朋好友将自己送回自己的目的地。此种类型案件也有4件。相对于有偿代驾，车主没有任何的损失，但是合同关系也由于有了情谊的行为而不再明确。[ 刘畅：《酒后代驾侵权责任分析》，法学论坛，载2015年第7期。]对于无偿代驾这种行为，一旦有侵权责任纠纷事故发生，具体责任的承担形式及比例因具体情况的不同也会有所不同。
二、现实困境：酒后代驾行为法律定性不明
代驾行为的产生，很大程度是因为社会文明的进步以及严格的法律制度规定。代驾行为本身属于民事法律行为，受法律的约束。但是在实际生活中，由于法律具有滞后性，代驾行为的性质还没有明确，因此要研究代驾人和被代驾人之间的关系、代驾侵权行为的责任承担，就必须对代驾行为的性质进行明确的认定。
（一）有偿代驾法律性质界定的分歧
有偿代驾包括上述三种类型，但是不管哪种类型，代驾法律关系都仅仅是代驾公司或个体代驾与被代驾人之间产生的法律关系。
关于代驾公司或者个体代驾（以下简称代驾人）与车主（即被代驾人）之间的法律关系，理论界存在着雇佣合同说、承揽合同说、委托合同说三种观点。雇佣合同说认为：代驾人接受被代驾人的请求，并完成其意愿，由此收取相应服务费用。同时如果发生交通肇事，也是代驾人没有对被代驾人的人身安全进行有效的保障。所以直接将二者理解为雇主和雇员，从而将双方之间的合同关系认定为雇佣合同；委托合同说认为：酒后代驾合同完全符合委托合同的特征，其一，二者均是一方接受另一方的指示进行相关事务活动，存在劳务契约关系。其二，在两者之间订立的合同是基于一方对另一方的能力和信誉的确信。第三，二者对于对于处理事务时所预付和垫付的必要费用，委托方均要予以偿还，同时若受托方因自己的过错，在执行事务中造成不利后果，其损害结果应由过错方承担。承揽合同说认为：酒后代驾合同从法律地位上讲，双方的地位无高低之分，是处于平等位置上的，这是与雇佣关系或者委托关系的一大区别，其次在实际过程中，认定代驾行为是否完成的主要依据是代驾人是否准确将被代驾人到达目的地，这也是代驾合同与《合同法》有关承揽合同的规定最为相似的地方。另外，在合同的解除问题上二者也有相同点，就是在承揽合同和酒后代驾合同中，仅定作人和被代驾者可以随时解除合同，因此此种合同的目的保倾斜护合同一方。
（二）无偿代驾法律性质界定分歧
无偿代驾的性质，学理界存在两种观点：一种认为无偿代驾是好意施惠行为，另一种则认为属于义务帮工行为。最高人民法院在审理一起人身损害赔偿案件中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第13条的规定将亲朋好友间的代驾行为认定为义务帮工行为的性质。其解释理由是：在无偿代驾法律关系中，代驾人一般是被代驾人的亲朋好友，代驾人提出帮助代驾的意思表示，对方同意，双方就达成了一个代驾的合意。另外，代驾者提供的是无偿帮助，无论何时，代驾者都无权要求车主支付费用。所以，无偿代驾完全符合义务帮工的法律特征，属于义务帮工行为。另一种观点认为无偿代驾属于好意施惠，因为被代驾人醉酒后做出的意思表示无法判断，可能是其真实意思表示，也可能是在无意识情形下作出的，代驾人基于关怀的情感原因无偿为其代驾服务，这种行为不受《合同法》的调整，不属于法律上的权利义务关系，只是一种单纯的帮助行为。
三、宏观检视：现阶段对酒后代驾行为的定性分析
笔者认为，承揽关系说最符合酒后代驾行为的特征，理由如下：
雇佣关系与酒后代驾合同在两大方面有着本质的区别，第一方面，从主体上讲雇佣关系中雇主可以是自然人或者法人，但受雇方必须是自然人，而代驾合同中，作为受雇方的代驾人既可以是自然人，也可以是法人，因法人不具备雇佣关系的主体资格，所以代驾公司与被代驾人也就无法成立雇佣关系；第二，雇佣合同中，雇员是隶属于并且依附于雇主的，必须听从雇主的指示去完成工作，而其主观意志是受到限制的，没有酌情裁量的意志。[王金增：《劳动合同与劳务合同、雇佣合同辨析》，载《中国劳动关系学院学报》2005 年第3 期。]相对来说，代驾合同中的代驾人的意志是自由的，只要能把被代驾人送回目的地，其主观行车线路选择、行车安全操作等事项都是受自己主观意志控制的，因此代驾人与被代驾人之间不是雇佣关系。
委托合同，是指根据双方当事人的约定，委托人委托他方处理事务，受托方承诺为其处理事务的合同。[崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012 年版，第589 页。]其特征主要有一下几点：一是须以委托人的身份从事事物，二是接受委托后会有第三方介入，三是委托结果由委托人承担。但是，代驾合同与委托合同的这三个特征有一定的区别：在代驾合同中，代驾人是以自己的名义而非被代驾人名义驾驶机动车，并且在代驾的过程中也只存在代驾人与被代驾人两方，没有第三方的介入，而且责任承担方式也不可能全部由车主承担赔偿责任，基于此，委托合同说也不完全符合代驾合同的特征。
关于承揽合同说，杨立新教授赞同将有偿代驾的性质定性为承揽合同。根据《合同法》第251条的规定，承揽合同以完成一定的工作量为任务，在这期间如果发生突发状况在所不问，而强调“结果”，而代驾行为目的也是为了顺利将被代驾人送至目的地，至于行进路线和行车速度等情况被代驾人也无法过多干涉，也强调“结果性”。另外，代驾行为和代驾结果相互独立，双方不存在谁支配谁、谁控制谁的局面，而承揽合同的目的也是承揽人独立完成工作任务，也符合独立性特征。因此，从特征上看，将酒后代驾合同定性为承揽合同最具有说服力。
四、微观认定：酒后代驾侵权责任主体与责任承担
我国《侵权责任法》第48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”目前，我国道路交通安全法认定责任主体是以“运行支配+运行利益”为主要路径。[ 李新天，印通：《论机动车交通事故责任的赔偿主体》，载《时代法学》2014年第6期，第20-26页。]责任主体之一是运行支配者，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利。之二是运行利益的归属，即谁从车辆运行中获得利益谁承担事故责任。
当然，在我国，机动车被强制投保“交强险”，目的是保证车辆在发生交通事故时，如果事故原因 属于机动车一方的责任时，就可以保证保险公司在交强险的责任范围承担赔偿责任。当然，本文研究的是在保险责任无法全部支付受害人所造成的损失的前提下进行的，否则，研究酒后代驾责任就没有任何意义了。
（一）承揽合同型代驾责任主体认定与责任承担
运行支配权，是指由于双方签订了代驾合同，代驾人就基于合同关系取得了使用该机动车的权利，即为运行支配权。同时，代驾关系中的代驾服务运行支配权是由驾驶人所有，代驾人按照双方在合同中约定的地点将机动车驾驶到此处。同时，由于饮酒、醉酒的机动车车主，不能对代驾人进行明确的意思表示，并且在客观上机动车车主也不能引导和监督代驾人的操作，所以被代驾人无对汽车的支配权，也就无运行支配力；从运行利益方面来看，代驾人通过自己的劳动获得代驾报酬，享有运行利益，同时，被代驾人可以不用自己为一定的行为就可以实现自己的目的，也会间接享有运行利益，获得便利。因此，在承揽合同型代驾中，代驾人应当作为承担交通事故侵权责任的担责主体。
根据最高院的司法解释规定：“定作人对于承揽人在履行合同的过程中所造成自身或第三人伤害的，不承担法律责任。”据此，定作人承担法律责任的条件是：1.未告知承揽人注意义务；2.对承揽人选任指示存在重大过失。本文认为承揽合同说符合代驾合同，那么比照承揽合同，代驾行为也应适用过错责任原则。即代驾人将被代驾人送至指定目的地时，如果因自身过失造成他人的人身或者在途中自身造成损害，均应由代驾人承担侵权责任。另外，根据道路交通安全法的规定，当行人或非机动车辆造成交通事故时，即使机动车一方没有任何过错，也应承担不超过10%的责任，除非是行人故意撞车。笔者认为，此10%的责任承担也应归于代驾人。但是，如果是因为被代驾人没有告知代驾人相应的注意义务，如车辆没有进行年检、车辆存在设备故障等，或者被代驾人在选任承揽人时存在疏忽大意，如未检查承揽人的驾驶证件、驾驶资质、身体状况和精神状态等，造成了交通事故，则作为被代驾人参照定作人身份也应承担法律责任，同时，代驾人本身在开车过程中也存在过失行为，则法院应均衡判断二者的过错比例，并参照比例对外连带责任。[ 杨立新：《侵权责任法(第二版)》法律出版社2012年版，第388页。 ]
（二）无偿代驾责任主体认定与责任承担
如果无偿代驾合同被认定为好意施惠，代驾人仅仅是提供“帮助”，二人虽然同处一车，但是此时无论是对机动车的所有权和处分权，还是对机动车的事实支配均属被代驾人，所以被代驾人仍为机动车实际支配者，享有运行支配权，同时，被代驾人是基于自己的利益而邀请或者同意他人代驾，也具有运行利益权，所以根据“运行支配+运行利益”说，被代驾人应为侵权责任主体。同时，在承担责任方面，无偿好意施惠属性要求被代驾人对损害后果应承担严格责任，如果代驾人在驾驶中存在过错，代驾人就应该按照自己的责任比例承担过错责任。
如果无偿代驾合同认定为义务帮工性质，则代驾人与被代驾人关系可以根据最高人民法院审理的一起代驾合同纠纷中认为代驾侵权应类推适用义务帮工法律关系用以确定责任承担主体。义务帮工，被帮工人应承担严格责任，只要帮工人进到了注意义务，无故意或者重大过失，帮工人就不用承法律责任。所以，在无偿代驾中，如果是由于代驾人一般过失导致交通事故或者是由于被代驾人的过错导致交通事故的发生，那么被代驾人应承担严格责任；如果是由于无偿代驾人的故意或者是重大过失导致交通事故，则事故的责任主体仍应认定为被代驾人，但是代驾人应根据其主观过错程度承担连带赔偿责任。
