每一项法律制度的孕育与成熟，都根植于其本国独特的法制土壤之上。新修订的行政诉讼法明确把行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，弥补了立法技术的缺失所带来的司法的困惑，结束了长期以来司法实践中把行政协议[（3）由于行政契约、行政合同与行政协议语义大体相同，为讨论方便，本文不对三者作比较区分。]案件究竟是作为行政案件还是民事案件审理的争论，这无疑具有里程碑式的意义。但同时我们也应清醒的看到与行政协议纠纷相匹配的司法审查和执行制度仍未真正建立。导致实践中对于行政协议是否属于行政案件存有较大争议。即使案件进入司法审查程序，也会因不同的审判方式导致案件判决结果有所差异，尤其是囿于被告恒为行政机关的传统思维和行政诉讼判决类型的单调性等因素的影响。本文通过对行政机关司法救济进路分析，以被征收人不履行补偿协议为切入点，试图对行政机关的司法救济路径形成客观和完整的评价，以期对行政协议法律制度的完善有所帮助。

    一、行政机关司法救济的逻辑进路审视

    （一）困兽之斗—行政机关司法救济的成因分析

    行政机关需要司法救济吗？这似乎是个伪命题。[（4）伴随着行政权由从无到有，从弱小到强大，政府不仅作为“守夜人”的角色，个体从出生到死亡的整个过程似乎都有行政权的痕迹。而相对于无比强大的行政权而言，行政相对人权利不断被压缩。]《房屋征收和补偿条例》第25条规定，“补偿协议签订后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”该条款未明确诉讼的性质是民事诉讼还是行政诉讼，“仅设计了诉讼履行机制，无疑使其在功能和效果上大打折扣。尤其在被征收人违约不履行补偿协议时，房屋征收部门欠缺其他方式来有效促使搬迁义务的履行，实现征收任务。”[（5）石强：《我国征收补偿协议履行机制研究》，西南政法大学硕士学位论文。]《条例》出台后，全国各地均出现了行政相对人不履行征收补偿协议的案例，而房屋征收部门只能通过向人民法院提起诉讼要求履行合同并申请执行的方式来实现其目的。按部就班的司法审判节奏与其要求快速实现的公共利益的目的不相匹配，从而降低行政机关与行政相对人签订补偿协议的比例，减损公共利益的实现，而这一切都根源于《条例》对被征收人不履行征收补偿协议的立法不足。

    新修改的行政诉讼法似乎依然没有对这一问题有足够的“重视”，只规定行政机关一方不履行协议时的处理方式，而行政相对人不履行行政协议的救济途径却难觅踪影。[（6）《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”]分析其原因主要是：这类争议大多是由占主导地位的行政机关不履行或不完全履行引发的,而行政相对人不履行行政协议只占极少的一部分；行政相对人不履行协议时，行政机关有其他的救济方式，如运用行政处罚、行政强制等手段实现其目的；囿于被告恒为行政机关的传统诉讼理论影响，行政机关作原告与行政诉讼性质不吻合。[（7）梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，载《国家检察官学院学报》2015年第23卷第4期第31页。]这无疑为司法实务留下了法律适用的难题。

    （二）房屋征收补偿协议的法律性质思辨—司法救济的逻辑进路考量

    有学者认为征收补偿协议是民事合同，主要基于合同系私法专有属性，现有行政诉讼制度框架无法完全解决这一问题。“一般情况下，行政主体不能通过诉讼方式要求当事人履行公法义务。对于当事人不履行公法义务之行为，行政主体可以通过直接强制或申请法院强制执行。但在房屋征收过程中，由于房屋征收部门不能通过自身的行政权力直接强制或申请法院强制执行被征收人履行征收补偿协议所确定之义务。如果是被征收人未履行补偿协议所确定的义务。，如未按期搬迁等，房屋征收部门应当向法院提起履约之诉，就是民事诉讼。”[（8）王锡锌：《国有土地上房屋征收与补偿条例专家解读与法律适用》，中国法制出版社2011年版，第174页。]笔者对此有不同观点，“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态”[（9）【德】赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第388页。]，从根本上说，“房屋征收补偿协议的性质如何将直接影响到司法救济的逻辑进路。”[（10）袁日新：《国有土地上房屋征收补偿协议法律性质的本相追问》，载《行政与法》2013年第8期，第108页。]房屋征收补偿协议兼具行政性与合同性双重属性，是公法“遁入”私法的产物。在司法实践中，根据公私二分法原理，审理行政协议案件大体有公法模式、私法模式和拆分模式三种模式。而拆分模式这种折中模式无疑是法院在处理该类型案件的权宜之计。[（11）最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件的批复》（法复〔1996〕12号）便采用了拆分模式：“一、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿，安置问题，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”]最高人民法院副院长江必新教授一语道出了行政合同的本质，他认为行政合同是由公法规则调整的行政关系。行政合同中既有行政性要素又有契约性要素。契约只是形式和手段，行政才是实体和目的。行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征。[（12）江必新：《中行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期，第1164页。]行政协议的签订虽然融合了要约、承诺等私法元素，但行政主体在行政合同中享有的行政优益权才是行政协议的最重要标志。同时，江院长赞同公法模式的选择，他认为：行政合同关系本质上是公法规则调整的行政关系；公法模式相对于其他两种模式具有比较优势；反对公法模式调整行政关系的理由并不成立；通过公法模式调整行政合同关系是我国行政和司法实践的通行做法；通过公法模式调整行政合同关系是大陆法系国家的通行做法。[（13）江必新：《中行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期，第1164—1166页。]

    单纯以民事诉讼程序解决行政协议纠纷有其局限性：一是无法调和公共利益和私人利益之间的矛盾。行政协议强调行政性、公益性和时效性，行政主体在合同行使过程中的单方变更解除权等优先权无法在此程序中彰显；二是行政协议在具有效率便捷性的同时也伴随着风险和弊端，容易出现“行政主体廉价出卖行政权”[（14）【日】南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第64页。]的情形。由于民事诉讼在对行政机关的司法审查的强度弱化，导致其审理规则无法抑制公私合谋等损害公共利益的行为。从以上分析可以得出初步结论，行政协议纠纷在公法框架内比较容易解决，在私法框架内只能得到部分解决。

    （三）拆分模式的进路模式—敢问路在何方

    如前所述，法制缺位已成为制约行政协议制度化发展的瓶颈。行政相对人对行政主体的不履行或不完全履行行为可以向人民法院依法提起行政诉讼；行政主体对行政相对人不履行的行为则应通过民事诉讼解决。这种拆分模式的处理方式受到立法机关的晴眯与认同。“由于行政合同本身就兼具行政法律关系的特征和合同的形式，因而出现混血特点是必然的。”[（15） 陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期，第100页。]正如日本学者所言：“尽管公法与私法有着各自的特殊性，遵循各自不同的规律，但我们并不能否认公法与私法存在着共同性，准确的说，并不是私法规律适用于公法关系，而是他们共同遵守其共通的规律。”[（16）【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社1997年版，第35页。]但此种模式将彼此关联的两个诉讼行为割裂开来，无法彻底解决私法模式审理此类案件的局限性，多少会对征收补偿协议类案件的解决产生影响。“因为就征收补偿协议这一特定事实而言，山还是那座山，河还是那条河，仅因起诉主体的不同而形成不同性质的诉讼，从而在适用法律上有所差别，在法理上难以说通。”[（17）唐学兵：《国有土地上房屋征收补偿协议的强制执行》，载人民法院报2015年10月14日第8版。]但案件不论是行政庭审查还是民庭审查，法官们更愿意用清晰明了的审理规则进行司法判断。有学者悲观的指出：“当学界殚精竭虑地研究区分行政合同与民事合同的精细化标准时，我们发现对该问题的讨论似乎走入无穷无尽的黑洞。”[（18）陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期，第101页。]实务中，行政相对人不作为的司法难题并未脱离民事审理的框架，只是局部体现出行政合同司法审查的影像，日后应以更精细化的专属理论以应对实务需求。但在现有司法体系下如何破题，能否从法国、德国和我国台湾地区的行政合同法律范式中得到答案？

    二、比较法背景下行政相对人履行机制梳理

    （一）法国法的模式

    法国虽系行政法的母国，但其在从政相对人履行机制上做出了较为特殊的规定。基于公共利益优先的思想，行政主体具有优于行政相对人的特权。在行政主体违约时，行政相对人通过向行政法院起诉的方式实现其权利；而行政相对人不履行时，行政主体可采取解除合同、单方制裁和金钱罚等手段直接实现其权利，从而无需通过司法审查的方式实现其权利。当然，这种制裁权不能随意滥用，只有在相对人重大过错、义务未履行的情况下，才能启动制裁权。而金钱罚的数额也必须双方事前约定且明知，非约定不能适用。[（19）李颖轶：《法国行政合同优益权重述》，载《求是学刊》2015年第4期，第97页。]毫不夸张的说，“在法国，当相对人一方违约不履行合同义务时，行政机关无需向行政法院提起行政诉讼即可实现合同所约定的相关义务。由行政管理者一方向行政法院提起行政诉讼来实现其合同权利的争议解决方式在法国是不存在的。”[（20）闫尔宝：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条分析，载《行政法学研究》2012年第1期，第95页。]

    （二）德国法的相关规范

    德国行政合同制度注重契约的合意本质，注重相对人权益的保护，注重行政契约与行政处分的替代关系。就行政契约履行而言，在发生争议时，必须由司法机关来确认合同主体所主张的请求权。[（21）【德】哈特穆特．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第232页。]德国《建设法典》规定，征收程序开始之后，征收机关应当首先促成与参加人的协议。该协议是公法合同；建设法典未规定的，适用联邦行政程序法第54条以下的规定。如果达不成协议，征收机关以征收决定的方式作出裁决。[（22）【德】哈特穆特．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第700页。]通过补偿决定促进补偿协议的达成，是“以决定促进协议的妙处。”[（23）王达《论征收补偿协议的行政法效力》，载《中国房地产》2011.3上半月刊.综合版，第14页。]该法典并未排除联邦行政程序法关于行政合同规则的适用，所以自愿接受执行规则依然适用。《联邦行政程序法》第61条规定了自愿接受执行机制，使该合同条款作为法院强制执行的依据，其目的是省去繁杂的司法程序。行政机关对自愿接受执行声明的公法合同强制执行时，依据联邦行政执行法，以行政行为的方式强制执行合同请求权；而执行时的具体程序和措施则依据联邦强制执行法规定的相关条款进行。

    （三）我国台湾地区的相关立法

    我国台湾地区行政程序法自2001年施行以来，无论在理论还是司法实务上“已渐渐脱离行政契约与私法契约之区别瓶颈，而能进一步对行政契约的细节问题进行探索。”[（24）江嘉琪：《我国台湾地区行政契约法制之建构与发展》，载《行政法学研究》2014年第1期，第80页。]程序法主要以德国法为立法参照，对于德国法规定不足或需要补充的法国法原理依然适用。该法第三章第144条、第148条和第149条分别是行政机关的指导和协助、自愿接受执行的约定以及准用民法的规定。下面分述之：

    第一，行政契约缔结后并不意味着行政机关义务的终结。为确保公益的实现，行政机关需对相对人给与必要的指导和帮助。我国台湾地区程序法第144条规定：“行政契约当事人之一方为人民者，行政机关得就相对人契约之履行，以书面约定之方式，为必要之指导或帮助。”该条款杂糅了行政指导和行政帮助行为，通过行政机关所掌握的信息和经验，促成行政目的的实现。第二，行政机关与行政相对人缔结行政契约后，如遇行政相对人不履行义务时，原则上必须向法院提起一般给付的行政诉讼程序，待取得执行名义后方可申请法院强制执行。但为了弥补行政契约执行力的不足，创设了自愿接受执行程序。该法第148条第1项规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”自愿接受执行的契约种类，并不限于代替行政处分的行政契约；自愿接受种类者也不限于行政相对人，行政机关也可能自愿接受执行。[（25）江嘉琪：《我国台湾地区行政契约法制之建构与发展》，载《行政法学研究》2014年第1期，第85页。]通过创设自愿接受执行条款，在任何一方不履行时，债权人均可迅速申请法院执行。       第三，关于民法规定的适用，该法规定的较为严格。第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。”对于民法规范的适用有严格的逻辑顺序，首先必须适用行政程序法的规范和与行政契约相关联的特别法，最后是民法规范的适用。

    总之，法国、德国和我国台湾地区关于行政契约履行机制各具特色，体现了鲜明的地域烙印，但都应结合我国本土实际进行借鉴，不能全盘西化。

    三、征收补偿协议的执行程序解决机制追寻

    （一）诉讼中先于执行的可行性—小试牛刀

学者王达持此种观点，其认为“征收补偿协议的执行应当优先于补偿决定的执行力，所以，…难免出现征收补偿协议签订后，被征收人违约拒不搬迁，…征收部门可以向人民法院提起行政诉讼。诉讼期间，征收部门可以向受诉法院申请先于执行。”[（26）王达《论征收补偿协议的行政法效力》，载《中国房地产》2011.3上半月刊.综合版，第17页。]笔者认为，此观点值得商榷。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[（27）为讨论方便，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》简称《执行解释》。]第九十四条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先于执行。”《执行解释》确立了诉讼中先于执行制度，其设计旨在保护国家利益、公共利益或者他人合法权益不受重大损害，保证行政目的及时实现。修改后的行政诉讼法第五十七条[（28）该法第五十七条第1款规定：“人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。”]将诉讼中先于执行制度予以了保留，但其适用范围和起诉主体却发生了颠覆性的变化，仅规定行政机关没有支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金时，原告方可以申请受诉法院先于执行。该条款彻底推翻了《执行解释》中关于先于执行的条件和适用范围，这意味着行政诉讼中行政机关申请先于执行制度的终结。

    （二）非诉执行程序的探讨—是最后一根救命稻草吗？

    对于被征收人不履行征收补偿协议的救济路径，有观点认为可以通过非诉执行程序予以救济。具体依据是：一是行政协议纠纷不论是行政机关还是行政相对人提起，不应当分别由行政诉讼和民事诉讼提起；二是行政协议案件中行政主体享有行政特权，可以通过自力救济实现其目的；三是非诉执行程序就是“官告民”的模式，行政机关可以通过申请法院强制执行的模式来实现救济。[（29）详见梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，载《国家检察官学院学报》2015年第23卷第4期第32页部分。]

    行政协议虽表现出是双方行为并与单方行政行为的形态迥异，但从根本上说其作为行政行为的性质并未改变，行政机关申请人民法院强制执行符合行政诉讼法的立法精神。最高法院梁凤云法官也倾向于通过非诉执行程序予以救济。但同时他也指出，考虑到相对人不履行协议的情况比较复杂，与一般的非诉执行案件有很大的不同，审查程序也应当有别于其他非诉执行案件。同时，在司法实践中听证制度对于化解纠纷起到了重大作用。行政相对人不履行行政协议的情况相对复杂，应当给其表达意见的机会。[（30）梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，载《国家检察官学院学报》2015年第23卷第4期第32页。]笔者认为，行政诉讼法和行政强制法不仅针对行政行为或者行政决定[（31）行政诉讼法第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”行政强制法第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”]，而且该行为或决定已经生效并有可执行内容。而行政协议系双方合意所达成，并非单纯的单方行政行为，该协议的执行内容还未确定，能否通过非诉执行案件的方式予以解决还存在司法体制障碍和需要进一步的现实考量。此外，由于非诉执行程序强制执行和强权性色彩浓重，被征收人在此程序中的话语权淡化，不利于查清相对人为何不履行行政协议这一关键案件事实。

    因此，无论是诉讼中的先予执行还是非诉执行程序都无法解决被征收人不履行行政协议的司法难题。笔者认为应立足我国现有的法律规范，借助新行政诉讼法修改的有利契机，尤其行政诉讼程序中创造性的将民事规则的引入，打开了解决此问题的枷锁。

    四、征收补偿协议引用民事法律规范探讨

    （一）《合同法》适用的可行性—破局

    《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人其他组织之间设立、变更、终止民事权利和义务关系的协议。”该条明确是平等主体之间订立的合同，从而排除了行政合同在合同法上的适用。有学者指出：“二十世纪末兴起的新行政法学认为公法与私法应该从对抗走向合作，应充分利用公法与私法的特点，将其交互使用，弥补各自的不足。”[（32）严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期，第97页。]在此种趋势下，新行政诉讼法及适用解释做出了突破性的规定。该法第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，……，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”该条款虽未提到审判的实体部分，但并不排除《合同法》的适用。适用解释[（33）本文所指的司法解释为《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干的解释》，以下简称《适用解释》。]第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”第15条第2款规定“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”该两条款为《合同法》在行政协议中的运用打开了方便之门，同时也使法院审理行政合同案件有了更为广阔的视野与操作空间，公法与私法之间的壁垒已然被打破。但同时我们也应清醒的意识到，适用民事法律规范的范围仅限于行政机关是否依法履行协议，单方变更、解除协议是否合法，以及原告请求解除协议或确认协议无效三个方面，且在司法审查时仍需面对合同私法效力审查与行政行为公法审查因天然构造不同所带来的障碍。

    (二)援引民事法律规范的规则—强度

    在行政合同领域引入民法规则是司法实务发展的必然趋势。“私法作为规则的储备所，可以在类似的情境下参照适用的观点在大陆法国家并不新鲜。”[（34）转引自陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》，载《清华法学》2015年第4期，第102页。]那么，遵循何种规则援引民事法律规范是需要讨论的问题。笔者认为，行政法律规范优先是审理此类案件时应遵循的前提条件。一方面，私法所适用的规范并非在任何时候都适用，行政法规则依然有不可替代之功能和优势。另一方面，行政机关法定职责不可替代和放弃[（35）据笔者统计，《房屋征收和补偿条例》规定了征收人的10项职责，不容放弃：一、委托房屋征收实施单位并负责监督；二、拟定征收补偿方案；三、做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作；四、对征收的房屋情况组织调查登记并公布；五、书面通知有关部门暂停办理相关手续；六、支付搬迁费、临时安置费或者提供周转用房；七、与被征收人订立补偿协议；八、报请市、县级人民政府作出补偿决定；九、建立房屋征收补偿档案；十、不履行法定职责依法承担法律责任。]，尤其是对抑制权力寻租和选择性执法仍有作用。例如，在征收人与被征收之间达不成协议时，作成补偿决定乃是其重要职责。此外，行政行为的合法性审查、被告举证责任制度仍是处理纠纷的基石。在行政法规范不足时，民事法律规范方可涉足。“现代民主政治的发展逐渐抹平了行政法律关系中行政机关和行政相对人间不平等的特征，行政相对人的法律地位在现代行政法中获得提升。”[（36）章剑生：《作为协商性的行政听证：关于行政听证功能的另一种解读》，载浙江社会科学，2005年第4期。]合同法的基本原则包括平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则及守法与公序良俗原则。而行政机关与被征收人订立行政协议过程中，合同法的基本原则都涉足其中，具体过程包括要约、承诺、合意以及合同的订立。而这些原则和重要规则在不违反行政法强制性规范的前提下均可适用。